對于假想防衛(wèi)，我國刑法學界通常采取狹義的概念，指的是客觀上并不存在急迫的不法侵害而行為人誤以為存在并實施所謂的“防衛(wèi)行為”的情形。假想防衛(wèi)是對正當防衛(wèi)的起因條件存在錯誤的認識，屬于事實認識錯誤的一種，在理論上稱為容許的構成要件錯誤。由于行為人對是否存在不法侵害產(chǎn)生事實認識錯誤，進而導致行為人對自己行為的違法性產(chǎn)生誤判，故應當認為在假想防衛(wèi)的場合，應作為事實認識錯誤阻卻故意成立。對于假想防衛(wèi)的處理原則，刑法理論通說認為，假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)，如果行為人主觀上存在過失，且刑法規(guī)定為過失犯罪的，以過失犯罪論處;如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。筆者認為，通說固然可取，但如果對假想防衛(wèi)的成立條件不作深入探討，均按照過失犯罪或者意外事件處理，會導致實踐中假想防衛(wèi)的認定范圍過寬、處理結果失當。

以一則司法實踐中發(fā)生的真實案例為例:被告人謝某，男，27歲，無業(yè)。1999年12月6日晚11時許，被告人謝某起身如廁，見有陌生人史某(男，16歲，送奶員)騎自行車從其居住的無錫市新市場后1號門經(jīng)過，認為其形跡可疑，遂尾隨其后查看。見史某向前騎至一拐角處，將自行車?？吭谠撎幝窡粝?，向右走進小弄，至新市場后7號門口，用手推開門旁的窗戶。謝某跟至史某身后約五六米處停下，查問史是干什么的，史答:“你管我是干什么的!”謝聽后未作聲，返身至一鄰居家，對鄰居講“有賊，快跟我去捉賊!”并從門后拿起一根晾衣用的鐵叉返回現(xiàn)場。見史某正欲推自行車離開，遂用鐵叉向史頭部打去，正擊中史的嘴部，致其七顆牙齒脫落。隨后趕至的鄰居認出史某系送奶員，謝某也發(fā)現(xiàn)了自行車倒下后從簍筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史原來是送牛奶的。經(jīng)法醫(yī)鑒定，史某的損傷已構成重傷。

本案爭議的焦點在于謝某是否構成假想防衛(wèi)。第一種觀點認為，謝某的行為成立假想防衛(wèi)。理由是:謝某基于臆斷，將事實上并不存在的不法侵害誤認為存在，出于防衛(wèi)的目的致人重傷，被告人謝某對此應當預見而未預見，屬疏忽大意的過失，已構成過失致人重傷罪。第二種觀點認為，謝某的行為不成立假想防衛(wèi)。理由是:被告人謝某持鐵叉返回現(xiàn)場時，史某已經(jīng)要推車離去，此時，并不存在不法侵害。這時，謝某再用鐵叉打擊史某要害部位，致史某重傷，并不是出于防衛(wèi)的目的，而是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，卻希望這種結果發(fā)生，主觀上具有傷害他人身體的故意，應以故意傷害罪定罪論處。

筆者支持謝某不成立假想防衛(wèi)的觀點，但該論證存在可商榷之處。顯然，謝某的行為并不屬于事后防衛(wèi)。事后防衛(wèi)指的是不法侵害已經(jīng)結束之后進行“防衛(wèi)”的情況。對于不法侵害的結束時間，理論上雖然也存在爭議，但刑法學界一般認為，在盜竊、搶奪、搶劫等財產(chǎn)性違法犯罪的情況下，不法侵害行為雖然已經(jīng)實施終了，但只要在現(xiàn)場還來得及挽回損失的，應當認為不法侵害尚未結束，仍有實施正當防衛(wèi)的余地。在盜竊行為人雖已竊得財物但隨即被發(fā)現(xiàn)或追捕的場合，理論上一般認為不法侵害尚未結束。此種情況下實施防衛(wèi)的，并不屬于事后防衛(wèi)。因此，以此為理由否定謝某構成假想防衛(wèi)，并不成立。

應當強調(diào)的是，認定謝某的行為構成假想防衛(wèi)所得出的處理結果明顯失當。試想一下，假使客觀上史某確系竊賊，剛剛實施了盜竊行為，謝某對其進行防衛(wèi)導致史某重傷。此時，謝某采取的防衛(wèi)行為明顯過當造成了重大損害，屬于防衛(wèi)過當。財產(chǎn)法益和生命以及重大身體法益是無法相提并論的，不能為了保護財產(chǎn)法益而損害重大身體法益甚至生命法益。謝某為了保護財產(chǎn)法益，拿鐵叉擊打史某的頭部這一要害部位，對于造成史某的重傷甚至死亡結果在認識因素上是明知的，在意志因素上至少是放任的。因此，在客觀上存在不法侵害的情況下，謝某的行為構成防衛(wèi)過當，應當以故意傷害罪論處。但是，客觀上并不存在不法侵害的情況下，行為人誤以為存在進而實施假想防衛(wèi)的，一般以過失致人重傷罪論處，相比較構成防衛(wèi)過當以故意傷害罪論處的處理結果對比，顯屬罪刑失衡，違背了罪刑相適應的刑法基本原則。共2頁，當前第1頁12