篇一 《 論信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利在我國(guó)的證成 》

【摘要】信息自決權(quán)的精髓在于信息主體對(duì)自身信息的控制與選擇，即自我決定的權(quán)利，由公民基于其內(nèi)心、自由地決定其自身信息何時(shí)、何地、以何種方式被收集、儲(chǔ)存、處理以及利用的權(quán)利。信息自決權(quán)是我國(guó)憲法未明確列舉的基本權(quán)利。我國(guó)憲法第 38 條的人格尊嚴(yán)條款有足夠的張力解釋信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利而存在。而作為一項(xiàng)未列舉的基本權(quán)利，我國(guó)憲法第 33 條的人權(quán)條款有足夠的空間容納信息自決權(quán)。同時(shí)，通過(guò)域外憲政實(shí)踐與憲法文本足以佐證信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利而存在，其理應(yīng)也成為我國(guó)公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。但在我國(guó)，由于沒(méi)有切實(shí)有效運(yùn)作的憲法解釋機(jī)制，目前僅能證明的方法是通過(guò)現(xiàn)行憲法文本上的邏輯論證與文字演繹。信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利在我國(guó)的證成，當(dāng)屬于一種應(yīng)然性意義上的研究。

【關(guān)鍵詞】憲法;信息自決權(quán);基本權(quán)利

基本權(quán)利作為法律論證中的一個(gè)重要命題應(yīng)如何證成，是很多學(xué)者關(guān)注的問(wèn)題，如哈貝馬斯通過(guò)對(duì)權(quán)利天賦論與權(quán)利國(guó)賦論的批判，以其溝通行動(dòng)理論為支點(diǎn)重構(gòu)了權(quán)利互賦論的基本權(quán)利體系。[1]而阿列克西在一般性的法律論證基礎(chǔ)上，塑造了基本權(quán)利的證成路徑，即規(guī)則構(gòu)造和原則構(gòu)造。

規(guī)則是對(duì)某事物提出明確要求的規(guī)范，而原則是最優(yōu)化命令，需要運(yùn)用獨(dú)特的權(quán)衡方式。[2]童之偉教授曾指出，當(dāng)今世界各國(guó)的現(xiàn)行憲法對(duì)公民權(quán)利的確認(rèn)，不外乎采用三種方式：一是明確限制國(guó)家機(jī)構(gòu)行使權(quán)力的范圍和程序;二是人民權(quán)利的概括式保留;三是基本權(quán)利的逐項(xiàng)列舉。[3]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者李震山教授則認(rèn)為一項(xiàng)權(quán)利是否值得憲法保障，至少應(yīng)具備三個(gè)特質(zhì)：一是，從權(quán)利本質(zhì)上，需與國(guó)民主權(quán)、人性尊嚴(yán)或一般人格權(quán)之保障息息相關(guān);二是，從權(quán)利的保障需求言，除專為少數(shù)保障所設(shè)者外，應(yīng)具有普遍性;三是，從立憲主義角度言，若不予保障，將有違自由民主憲政秩序與價(jià)值觀者。[4]汪進(jìn)元認(rèn)為，在基本權(quán)利體系中，生命權(quán)是基本前提，財(cái)產(chǎn)權(quán)是生存基礎(chǔ)，人身自由則是邏輯起點(diǎn)。[5]上述涉及基本權(quán)利的證成方法有著極大的啟發(fā)意義，從不同切面著手，借由研究者構(gòu)筑的論證體系論證其所需證明的結(jié)論。但是，無(wú)論哪一種論證方法都不可能做到絕對(duì)正確與科學(xué)。

在法學(xué)論證的研究路徑中，有規(guī)范式研究的極致，如凱爾森;有經(jīng)驗(yàn)式研究的典型，如霍姆斯;有程序式研究的榜樣，如哈貝馬斯。很多時(shí)候，圍繞著事實(shí)構(gòu)成與法律結(jié)果之間的因果關(guān)系，當(dāng)一層一層的設(shè)計(jì)了原因，回答了結(jié)果，但最終發(fā)現(xiàn)循環(huán)論證似乎已不可避免，[6]所以，作出結(jié)論本身(不需要)我們費(fèi)太大的力氣，主要的困難在于尋找前提。[7]循環(huán)式論證陷入了阿爾伯特所說(shuō)的法律論證中的明希豪森困境。阿列克西是帶著走出明希豪森困境強(qiáng)烈愿意展開他關(guān)于法律論證乃至基本權(quán)利論證研究的。[8]我國(guó)也有學(xué)者大呼中國(guó)憲法學(xué)如何超越明希豪森困境。

[9]但是，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)任何一種方式走入極端后可能導(dǎo)致的是深刻的偏面，若融合各種研究方法，一不小心則有可能陷入膚淺的全面。能超越為什么式無(wú)窮追問(wèn)的困境嗎在筆者看來(lái)，這是一個(gè)不可能順利走出的困境。深刻的偏面與膚淺的全面，你要選擇哪一種或者還有一種選擇，那就是基于自己的知識(shí)范圍與研究能力，在自己可以控制的前提下，圍繞命題進(jìn)行自圓其說(shuō)式的論證。

作為一項(xiàng)權(quán)利的信息自決權(quán)是指信息主體對(duì)自身信息的控制權(quán)與選擇，即由公民決定自身信息何時(shí)、何地、以何種方式被收集、儲(chǔ)存、處理以及利用的權(quán)利。在我國(guó)，信息自決權(quán)是我國(guó)憲法未明確列舉的基本權(quán)利，這是不爭(zhēng)的事實(shí)，但憲法未明文列舉的權(quán)利是否肯定不具有憲法上的基本權(quán)利屬性答案應(yīng)該是否定的。

因?yàn)?，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的憲法能夠在制定的時(shí)候全面預(yù)見(jiàn)到將來(lái)人民所需的權(quán)利，基本權(quán)利內(nèi)容總是與一個(gè)國(guó)家的政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)以及文化發(fā)展相適應(yīng)而無(wú)法超越。因此，在未被列舉的情形下，還可以從國(guó)家權(quán)力的限制范圍與程序以及人民權(quán)利的保留條款中確認(rèn)憲法中的公民基本權(quán)利。在憲法未修改之前，為保障公民權(quán)利，合理推定憲法未列舉的基本權(quán)利是所有立憲國(guó)家的應(yīng)有之義。就信息自決權(quán)言，其是否為不需要形式的、共識(shí)性的、天然具有憲法價(jià)值的權(quán)利這不能貿(mào)然斷定，因此，首先必須假設(shè)為其不是共識(shí)性的權(quán)利。那么若欲證明其也包含于憲法文本內(nèi)，首先必須從憲法既有權(quán)利條款或概括性條款中找到合理的邏輯內(nèi)容。

從本質(zhì)言，新的權(quán)利或權(quán)力能否出現(xiàn)，歸根結(jié)底取決于生產(chǎn)活動(dòng)能否增殖物質(zhì)財(cái)富從而提供新的利益實(shí)體和實(shí)現(xiàn)利益要求的可能性。[10]因此，信息自決權(quán)能否真正成為我國(guó)公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，還得仰賴于我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等一系列實(shí)踐活動(dòng)的推動(dòng)以及相應(yīng)的社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的創(chuàng)造以及重新配置。據(jù)于此，本文側(cè)重于憲法文本意義上的詮釋，以應(yīng)然的視角，證成信息自決權(quán)理應(yīng)成為我國(guó)公民享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。

一、從既有權(quán)利條款中證明既受制于客觀的現(xiàn)實(shí)條件，又受制于立憲者的主觀性知識(shí)能力，應(yīng)該說(shuō)沒(méi)有一項(xiàng)憲法條款在制定時(shí)就可以將其外延全部涵括在內(nèi)。人們所津津樂(lè)道的美國(guó)憲法，經(jīng)歷二百多年不倒，究其原因絕對(duì)少不了美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)憲法解釋擴(kuò)展憲法條款的外延所發(fā)揮出的保障憲法實(shí)施的社會(huì)和政治作用。

從既有權(quán)利條款中解釋憲法未明示的權(quán)利是美國(guó)聯(lián)邦最高法院的慣用方式。1965年Griswold案，由道格拉斯主筆的判決書中，通過(guò)暈影理論(Penumbra)來(lái)推定憲法上隱私權(quán)的成立，即憲法修正案中除了明確列舉的明示權(quán)利外，尚有邊緣性的權(quán)利，這些邊緣性的權(quán)利包含于憲法修正案中所確立的具體基本權(quán)利條款中，如第1修正案信仰自由、言論和出版自由中包含結(jié)社自由、選擇公立或私立或教會(huì)學(xué)校的自由等;又如第3修正案禁止士兵在和平時(shí)期未經(jīng)房主同意駐扎在其住宅，這包含了隱私權(quán)的內(nèi)容;還有如第4修正案禁止不合理的搜查和逮捕中包含的隱私權(quán)內(nèi)容。

我國(guó)現(xiàn)行憲法基本權(quán)利條款集中列舉于第2章公民的基本權(quán)利和義務(wù)，涉及權(quán)利條款為第33條至第50條，其中憲法第38條可視為與信息自決權(quán)最直接相關(guān)的既有權(quán)利條款。現(xiàn)行憲法第38條規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。此權(quán)利條款為現(xiàn)行憲法制定時(shí)的新增加內(nèi)容，為以往三部憲法都不具備的權(quán)利內(nèi)容。之所以會(huì)新增加這一權(quán)利內(nèi)容，一般認(rèn)為是吸取我國(guó)十年文革浩劫慘痛教訓(xùn)的直接體現(xiàn)。在修改憲法的過(guò)程中，許多同志都指出，文革十年，在左的錯(cuò)誤路線下，廣大干部群眾遭受殘酷迫害，公民的人格尊嚴(yán)得不到起碼的保護(hù)，批評(píng)會(huì)、斗爭(zhēng)會(huì)、戴高帽和掛牌游街比比皆是，大小字報(bào)鋪天蓋地。

對(duì)于這一段歷史我們不應(yīng)該忘記。[11]因此，為了吸取歷史上的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，防止公民人格尊嚴(yán)被侵犯，憲法中增加這個(gè)新內(nèi)容，以國(guó)家根本大法給予保障，是完全必要的，非常正確的。[12]現(xiàn)行憲法第38條的人格尊嚴(yán)條款是一項(xiàng)具體的基本權(quán)利還是一項(xiàng)憲法原則性的權(quán)利保護(hù)條款為了解決此難題，林來(lái)梵教授將此條文進(jìn)行了人格尊嚴(yán)條款雙重規(guī)范意義的解讀。將條款內(nèi)容分解為二部分：前一部分為中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，類似于表達(dá)了德國(guó)人的尊嚴(yán)那樣的基礎(chǔ)性憲法價(jià)值的內(nèi)容。后一部分為禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害，表達(dá)了一項(xiàng)個(gè)別性權(quán)利的保障內(nèi)容，大抵相當(dāng)于憲法上的人格權(quán)。

[13]林教授對(duì)憲法第38條作雙重規(guī)范意義上解讀后，又撰文倡導(dǎo)將憲法第38條前段和后段合為人格權(quán)條款，然后認(rèn)為就大陸法系的人格權(quán)理論，我國(guó)憲法學(xué)便有諸多值得仿效之處。將該條款視為可以進(jìn)行擴(kuò)張解釋的憲法條款，應(yīng)該囊括我國(guó)憲法中未明文規(guī)定的生命、健康、姓名、隱私、名譽(yù)、肖像和語(yǔ)言等等權(quán)益，甚至可以包括新興的環(huán)境權(quán)、婚姻或性方面的自決權(quán)。[14]類似的觀點(diǎn)還有，從邏輯上看，《憲法》第38條實(shí)質(zhì)上是一個(gè)概括性條款與具體列舉相混合的基本權(quán)利規(guī)范。[15]也有與此相反的觀點(diǎn)，如謝立斌博士認(rèn)為我國(guó)憲法第38條的人格尊嚴(yán)只是我國(guó)憲法上的一項(xiàng)重要的基本權(quán)利，尚不能構(gòu)成一項(xiàng)憲法原則。

[16]但也有學(xué)者認(rèn)為憲法第38條僅是原則而已，認(rèn)為在人性尊嚴(yán)的權(quán)利屬性上，人性尊嚴(yán)更適合作為憲法權(quán)利的權(quán)利根源和基礎(chǔ)，而不宜作為一項(xiàng)具體的憲法權(quán)利。[17]另外還有學(xué)者的主張更為復(fù)雜，將憲法第38條的人格尊嚴(yán)從本質(zhì)、性質(zhì)以及功能等三方面論述了人格尊嚴(yán)的憲法意義。[18]上述諸多圍繞現(xiàn)行憲法第38條的研討，若就條款本身的解讀言，是一件有意義的事，但如果從該條款對(duì)于其他基本權(quán)利所可能起到的價(jià)值與作用言，則條款本身是否為一項(xiàng)基本權(quán)利還是一項(xiàng)憲法原則不會(huì)成為問(wèn)題的關(guān)鍵。如果認(rèn)定其為我國(guó)憲法基本權(quán)利的一項(xiàng)基本原則，視其為具有德國(guó)基本法第1條的人的尊嚴(yán)那樣的憲法價(jià)值，那么此條款具有概括性條款的功能。

從德、日諸國(guó)精致豐富的人格權(quán)理論觀之，人格權(quán)內(nèi)涵中最具特征的當(dāng)是其概括性，它以保護(hù)人格的自主發(fā)展為主軸，特別保護(hù)隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)和自我決定權(quán)等。[19]仿效德、日、美等國(guó)對(duì)基本權(quán)利概括條款的解讀，為信息自決權(quán)這一新式基本權(quán)利的產(chǎn)生可以提供足夠的空間。如果認(rèn)定其為我國(guó)憲法的一項(xiàng)具體基本權(quán)利。那么此條款在我國(guó)憲法中具有人格利益的基本權(quán)利條款。

借鑒類似美國(guó)Griswold案中道格拉斯的暈影理論，人格利益的保護(hù)外延有足夠的解釋空間，而且隨著政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化等現(xiàn)實(shí)條件的變化，與人格利益所涉的邊緣權(quán)利也必然有在憲法上存在的空間。如果認(rèn)定其為既具概括性權(quán)利屬性，又具有具體基本權(quán)利的功能，那絲毫不會(huì)降低其為其他與人格利益相關(guān)的新型基本權(quán)利提供解釋余地的張力。已有學(xué)者以著名的賣淫女示眾事件為例，嘗試著以憲法第38條為框架設(shè)計(jì)新型人格權(quán)的產(chǎn)生模式。

首先將人格尊嚴(yán)認(rèn)定為一般人格權(quán)，這意味著，一個(gè)涵蓋一般人格法益的框架性的人格權(quán)應(yīng)運(yùn)而生了，它統(tǒng)率著已類型化或?qū)⒁愋突母黜?xiàng)具體人格權(quán)，為社會(huì)變遷中需要保護(hù)的新型人格法益上升為正式權(quán)利形態(tài)提供空間，而新型人格法益的產(chǎn)生模式即為：人格尊嚴(yán)(一般人格權(quán))﹢某些具體人格權(quán)應(yīng)成為憲法對(duì)人格權(quán)進(jìn)行調(diào)整的模式。[20]在美國(guó)法律語(yǔ)境中討論個(gè)人信息側(cè)重于隱私權(quán)視角。

1974年《隱私法》雖然冠以隱私的名義，但其內(nèi)容卻圍繞個(gè)人信息保護(hù)而展開，被視為行政公權(quán)力領(lǐng)域內(nèi)如何保護(hù)公民個(gè)人信息的經(jīng)典法律。聯(lián)邦最高法院的諸多判決雖都冠以隱私權(quán)的名義而賦予憲法保護(hù)，但實(shí)際上，隱私權(quán)保護(hù)的權(quán)利形態(tài)與范圍則在不斷地累積并發(fā)生變化。如有學(xué)者總結(jié)：隱私權(quán)的概念，從沃倫和布蘭代斯式消極的不受干擾的權(quán)利逐漸演進(jìn)至當(dāng)前具有積極性的資訊隱私權(quán)，即免予資料不當(dāng)公開之自由或?qū)ψ约嘿Y料之收集、輸入、編輯、流通、使用，有完全決定及控制之權(quán)利。[21]德國(guó)個(gè)人信息保護(hù)的里程碑判決，即聯(lián)邦憲法法院的1983年人口普查案判決，正是以基本法第1條與第2條的人的尊嚴(yán)與人格權(quán)為憲法依據(jù)，通過(guò)對(duì)一般人格權(quán)至自決權(quán)再到信息自決權(quán)的邏輯演繹確立了信息自決權(quán)為本案的權(quán)利核心。

基本法秩序的中心是人的價(jià)值及其尊嚴(yán)，人身為自由的社會(huì)成員必須于自由的自決權(quán)下活動(dòng)。基本法第2條第1款與第1條第1款所保障的一般人格權(quán)，除了特別的自由保障之外，還提供了對(duì)公民自決權(quán)的保護(hù)。公民必須基于自決的想法得出個(gè)人權(quán)限，即基本上由個(gè)人自己決定，何時(shí)和于何種界限內(nèi)公開個(gè)人生活的事實(shí)。此項(xiàng)權(quán)利正也是基于現(xiàn)代化的發(fā)展及伴隨而來(lái)對(duì)人格權(quán)新的危險(xiǎn)而贏得其重要性，此項(xiàng)權(quán)利須特別加以保護(hù)。[22]因此，無(wú)論現(xiàn)行憲法第38條的人格尊嚴(yán)是概括性權(quán)利還是具體基本權(quán)利，其都不失為其他與人格所涉的新型基本權(quán)利提供解釋空間的可能性。人格尊嚴(yán)與憲法未列舉的基本權(quán)利之間，一方面人格尊嚴(yán)可視為為人民保留自己權(quán)利提供了價(jià)值基礎(chǔ)，另一方面人格尊嚴(yán)又可視為是全部憲法上基本權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)與歸屬點(diǎn)。

正如有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)人格尊嚴(yán)條款從本質(zhì)言，它是國(guó)家的目的，不能被當(dāng)作國(guó)家及社會(huì)作用的手段，人對(duì)其基本權(quán)利的正當(dāng)行使有自治和自決的權(quán)利。[23]信息自決權(quán)的全部核心在于信息主體對(duì)其自身信息有選擇權(quán)與決定權(quán)，涉及的是人的價(jià)值與人的尊嚴(yán)。唯有在自由的選擇權(quán)與自決權(quán)前提下，人才得以成為自由的社會(huì)成員。正是如此，公民必須基于自決的想法決定自己的信息何時(shí)、何地、以何種方式被收集、儲(chǔ)存、處理以及利用。因此，我國(guó)現(xiàn)行憲法第38條的人格尊嚴(yán)條款有足夠的空間來(lái)解釋信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利而存在。

二、從概括性權(quán)利條款中證明在立法技術(shù)上，為適應(yīng)未來(lái)不可預(yù)期的社會(huì)發(fā)展變化，同時(shí)也避免遺漏需要保護(hù)的權(quán)利，憲法中除了明文列舉具體基本權(quán)利內(nèi)容外，大多還會(huì)設(shè)置一些概括性條款。概括性條款的鼻祖當(dāng)屬于美國(guó)憲法的第9修正案。該條款規(guī)定：本憲法對(duì)某些權(quán)利的列舉，不得被解釋為否定或忽視人民保留的其他權(quán)利。從概括性條款中證明新型基本權(quán)利的存在是當(dāng)前諸多國(guó)家與地區(qū)所采用的最為常見(jiàn)的憲法解釋與論證技術(shù)。

(一)概括式權(quán)利條款設(shè)置的本意就在于避免權(quán)利的遺漏麥迪遜在《費(fèi)吉尼亞權(quán)利法案》基礎(chǔ)上起草了共包含12條內(nèi)容的權(quán)利法案，但在制憲會(huì)議中，最堅(jiān)定的要求將人民權(quán)利寫入憲法的是喬治梅森，而麥迪遜最初則持反對(duì)入憲的意見(jiàn)。1787年9月15日制憲會(huì)議上，對(duì)于憲法草案中不列入權(quán)利內(nèi)容，喬治梅森發(fā)表了強(qiáng)烈的反對(duì)意見(jiàn)。[24]當(dāng)列入憲法的提議被會(huì)議否決后，喬治梅森采取了三項(xiàng)行動(dòng)：一是拒絕在憲法上簽名;二是將反對(duì)意見(jiàn)公諸于社會(huì);三是在費(fèi)吉尼亞州的制憲會(huì)議據(jù)理力爭(zhēng)。最終，費(fèi)吉尼亞州的制憲會(huì)議將要求補(bǔ)充公民權(quán)利法案作為批準(zhǔn)聯(lián)邦憲法的前提條件。

此后，其他一些州制憲會(huì)議也提出了類似的條件。[25]華盛頓于1787年9月17日制憲會(huì)議上發(fā)表了致聯(lián)邦議會(huì)的信中亦指出：古今往來(lái)，要在應(yīng)該交出的權(quán)利和應(yīng)該保留的權(quán)利之間，畫出一條精確的界線，從來(lái)不容易。[26]在第1條至第8條權(quán)利清單列舉基礎(chǔ)上增加第9條，是基于一種擔(dān)憂，即列舉了8項(xiàng)權(quán)利是不是意味著否認(rèn)其他權(quán)利的存在。同時(shí)，第9條宣示了有限政府的理念，即政府不能任意剝奪公民的權(quán)利。

但是有意思的是，還有第10修正案，該條內(nèi)容規(guī)定：本憲法未授予合眾國(guó)，也未禁止各州行使的權(quán)力，保留給各州行使，或保留給人民行使。依理，有限政府的理念有第10條足夠。因此，伊利教授認(rèn)為第九條修正案背后的思想之一，就是該條文用語(yǔ)中表達(dá)出來(lái)的思想，[27]也就是對(duì)未列舉權(quán)利的一種保留性保障。也有學(xué)者認(rèn)為美國(guó)憲法第9修正案有限制權(quán)力派與未列舉權(quán)利派的爭(zhēng)議，并認(rèn)為前者接近制憲者的原意，而后者體現(xiàn)當(dāng)前對(duì)第9修正案的理解。[28]美國(guó)憲法第9修正案規(guī)定：本憲法對(duì)于某些權(quán)利的列舉，不得解釋為否定或忽視由人民保留的其他權(quán)利。美國(guó)主流觀點(diǎn)上，將該權(quán)利保留的條款視為未列舉基本權(quán)利證成的憲法依據(jù)。

正如有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為：第九修正案的語(yǔ)言和歷史表明，憲法的制定者們相信存在另外一些重要權(quán)利，且不受政府的侵犯。這些權(quán)利與前八條修正案中專門提到的重要權(quán)利一起共存。[29]但也有學(xué)者對(duì)第9修正案與第14修正案的開放性持謹(jǐn)慎反對(duì)的態(tài)度：如果我們對(duì)于憲法中開放性條文的司法實(shí)施，不能發(fā)展出一種講原則的，有望與我們國(guó)家對(duì)代議制民主的承諾保護(hù)一致的行為，那么，負(fù)責(zé)任的論者就必須認(rèn)真地考慮下述可能性：法院完全應(yīng)該不去觸碰開放性條文。[30]這樣的規(guī)定，從文本意義上理解則具充足的開放性，幾乎可以用來(lái)支持人民主張的任何權(quán)利，而這樣的想法會(huì)引起巨大的恐慌。

[31]但事實(shí)并沒(méi)有那樣發(fā)展，相反，美國(guó)聯(lián)邦最高法院一直以來(lái)更象是一個(gè)以觸碰第9修正案與第14修正案為樂(lè)趣的司法實(shí)施機(jī)構(gòu)。Griswold案中，戈德伯格大法官發(fā)表協(xié)同意見(jiàn)，強(qiáng)調(diào)憲法第9修正案的重要性，認(rèn)為一直以來(lái)，憲法第9修正案是美國(guó)所宣示要捍衛(wèi)的憲法的基本組成部分，并認(rèn)為用第9修正案去論證正當(dāng)程序條款中的自由概念并不限于明示權(quán)利，而且包含諸如隱私權(quán)這樣的未列舉權(quán)利。第9修正案在聯(lián)邦最高法院受到重視也從此拉開序幕。不過(guò)，歷史中，通過(guò)憲法第14修正案的正當(dāng)程序條款來(lái)推定未列舉基本權(quán)利比更具名正言順的第9修正案的憲法實(shí)踐要早的得多。[32]事實(shí)上，這兩個(gè)美國(guó)憲法上的概括性條款的使用是靈活而不是死板的。1965年Griswold案中第9修正案有了一席之地，但主筆法官道格拉斯既沒(méi)有采用第9修正案，也沒(méi)有采用傳統(tǒng)的第14條修正案，而是從既有的基本權(quán)利條款中以暈影理論演繹了婚姻性關(guān)系中隱私的自主選擇權(quán)，并將其視為憲法上的基本權(quán)利內(nèi)容。

就德國(guó)言，其基本法第1條與第2條為德國(guó)憲法的概括性條款。其核心內(nèi)容在于人的尊嚴(yán)不可侵犯。尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是全部國(guó)家權(quán)力的義務(wù)。人人都有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。信息自決權(quán)正是由基本法第1條第1款與第2條第1款延伸，經(jīng)由憲法法院的認(rèn)可而成為德國(guó)基本法上的基本權(quán)利。

德國(guó)基本法第2條第1款規(guī)定人格權(quán)，即每個(gè)人都有權(quán)自由發(fā)展人格。圍繞著人格及發(fā)展這兩個(gè)不確定的概念，在德國(guó)憲法理論的諸多不同角度的討論下，此條款也被冠以德國(guó)基本法上最復(fù)雜的條款。但也正是該條款直接構(gòu)成了德國(guó)憲法上一般人格權(quán)的基礎(chǔ)規(guī)范，即它是憲法上有名具體人格權(quán)之外的一般人格權(quán)。如德國(guó)基本法第2條的人身自由不可侵犯、第4條的信仰和思想自由、第10條的通訊秘密受法律保護(hù)、第13條的住宅不受侵犯是憲法明確規(guī)定的有名人格權(quán)。另外，基本法第5條的出版及科學(xué)藝術(shù)自由、第6條的家庭保障、第8條的集會(huì)自由、第9條的結(jié)社自由等可視為與人格權(quán)密切相連的有名基本權(quán)利。

就日本言，日本《憲法》第13條規(guī)定：一切國(guó)民，均有做為個(gè)人而受尊重。國(guó)民對(duì)于生命、自由及追求幸福之權(quán)利，以違反公共福祉為限，于立法及其他國(guó)政上，須受最大之尊重。此條款通常被冠以個(gè)人的尊嚴(yán)，并被認(rèn)為是日本憲法中概括基本權(quán)之一。另一概括性基本權(quán)是第14條的平等權(quán)。如蘆部信喜所言，日本憲法自第14條以下詳細(xì)列舉了憲法上的人權(quán)，不過(guò)，這些人權(quán)規(guī)定只是列舉了在歷史上遭受國(guó)家權(quán)力侵害較多的重要的自由權(quán)利，并不意味著已然網(wǎng)羅和揭示了所有的人權(quán)。

而伴隨著社會(huì)的變革，憲法第13條的生命、自由及追求幸福之國(guó)民權(quán)利才是那些新的人權(quán)作為憲法保障的權(quán)利之一的根據(jù)。[34]佐藤幸治教授在其1970年隱私權(quán)代表論文中，提出隱私權(quán)就是控制自己相關(guān)信息的權(quán)利，受日本憲法第13條的保護(hù)。[35]阿部照哉等亦同樣認(rèn)為在此，將隱私權(quán)解為個(gè)人系在道德上自律的存在，追求經(jīng)判斷對(duì)自己系屬良善的目的，與他人交流，且對(duì)自己有關(guān)的資訊之公開，有選擇范圍與性質(zhì)的權(quán)利。[36]將美國(guó)的獨(dú)處或私事不受干預(yù)式的隱私權(quán)逐步解讀為個(gè)人就一定私的事情，被解為不受公權(quán)力干涉，得自我決定的權(quán)利。37隨著信息化社會(huì)的進(jìn)展，進(jìn)而將偏消極性的隱私權(quán)解讀為控制關(guān)于自己信息的權(quán)利。

[38](二)我國(guó)憲法中的概括性權(quán)利條款：人權(quán)條款2004年憲法修正案增加國(guó)家尊重和保障人權(quán)作為現(xiàn)行憲法第33條第3款內(nèi)容，成為當(dāng)年憲法修改時(shí)繼財(cái)產(chǎn)權(quán)入憲外的最大亮點(diǎn)。這標(biāo)志著我國(guó)現(xiàn)行憲法首次用一個(gè)概括性條款確認(rèn)了人權(quán)保障的憲法原則，規(guī)范意義上涵蓋了非完全列舉主義精神。[39]韓大元教授曾從規(guī)范的角度深度解析了中國(guó)憲法文本中的人權(quán)條款，內(nèi)容為：一是作為憲法原則意義上的人權(quán);二是國(guó)家價(jià)值意義上的人權(quán);三是轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利內(nèi)容的人權(quán)。并認(rèn)為從價(jià)值理念上，人權(quán)條款與未列舉權(quán)利的保護(hù)價(jià)值是相同的。[40]類似的觀點(diǎn)還有，人權(quán)條款是憲法未列舉權(quán)利的安身之所;[41]人權(quán)條款可以通過(guò)憲法解釋而成為我國(guó)憲法文本中的未列舉權(quán)利條款。[42]與憲法第38條人格尊嚴(yán)不同，人權(quán)條款的解讀上幾乎出現(xiàn)一面倒的情形，即將該條款理解為我國(guó)憲法未列舉基本權(quán)利的概括性條款。

之所以對(duì)人權(quán)條款會(huì)有如此一致的評(píng)價(jià)，原因不外乎，一是基于我們對(duì)人權(quán)保護(hù)的熱情，另一是該條款在憲法中所處的位置。現(xiàn)行憲法第四次修正時(shí)，圍繞著人權(quán)條款在憲法文本中的結(jié)構(gòu)位置問(wèn)題，有三種設(shè)計(jì)方案：一是寫入憲法序言;二是寫入憲法總綱;三是寫入憲法第33條。

[43]現(xiàn)在我們所看到的位置是置于憲法第33條，此條位列我國(guó)憲法第2章公民基本權(quán)利與義務(wù)中首條的位置。憲法條文的前后順序的設(shè)計(jì)絕對(duì)不是偶然而是刻意而為。正如德國(guó)基本法第1條的人的尊嚴(yán)之所以具有如此高的價(jià)值地位，與其第1條的身份密不可分?，F(xiàn)行憲法第33條中原先規(guī)定的核心內(nèi)容則是公民在法律面前一律平等。平等是原則還是權(quán)利，在我國(guó)也是個(gè)眾說(shuō)紛紜的話題，但筆者傾向于是一項(xiàng)原則而不是具體權(quán)利。

理由很簡(jiǎn)單，當(dāng)在描述任何平等權(quán)時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)其實(shí)平等所起的作用是作為定語(yǔ)的修飾詞，即強(qiáng)調(diào)平等權(quán)的話語(yǔ)方式都為平等地保護(hù)什么權(quán)或平等的享有什么權(quán)等。因此，保障平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)，本質(zhì)上都是在于用平等的精神與原則去保障每一項(xiàng)具體的權(quán)利。

就現(xiàn)行憲法第33條人權(quán)條款，筆者持同樣觀點(diǎn)，即將其視為我國(guó)憲法上的概括性權(quán)利條款。同時(shí)，另一項(xiàng)概括性權(quán)利為平等權(quán)。我國(guó)已有學(xué)者從隱私權(quán)的角度論證個(gè)人信息控制權(quán)，如周漢華教授認(rèn)為個(gè)人信息保護(hù)是一項(xiàng)憲法權(quán)利而非普通的民事權(quán)利。[44]但從我國(guó)言，首先隱私權(quán)是否為憲法權(quán)利尚處于學(xué)術(shù)上論證的時(shí)期，雖然也取得了一些較顯著的成果。[45]借用一個(gè)尚未在憲法上正式承認(rèn)的基本權(quán)利來(lái)證明另一個(gè)基本權(quán)利，不但缺乏證明的可信度，并且是一種不科學(xué)的論證方法。隱私權(quán)在美國(guó)的發(fā)展確實(shí)經(jīng)歷了從隱私權(quán)到信息隱私再到信息的自我控制權(quán)，這是因?yàn)殡[私權(quán)的憲法性在美國(guó)已由聯(lián)邦最高法院通過(guò)憲法解釋的方式加以認(rèn)可，而我國(guó)不具有美國(guó)這樣的情況。在我國(guó)要從規(guī)范上證明信息自決權(quán)的存在，必須以現(xiàn)行憲法涉及公民權(quán)利的條款為基礎(chǔ)，在這些既有條款內(nèi)容中，通過(guò)學(xué)理式的解釋方法進(jìn)行合理的解讀以及合乎邏輯的方法才能得以證成。

綜上所述，信息自決權(quán)能在我國(guó)憲法中證成的形式要件主要是憲法第38條與第33條，并且，這兩條憲法條文在信息自決權(quán)的證成中缺一不可。同時(shí)還可參考憲法第37條的人身自由不受侵犯、第39條的住宅不受侵犯、第40條的通信自由與通信秘密受法律保護(hù)以及第41條的批評(píng)、建議、申訴、控告以及檢舉的權(quán)利。這些具體的權(quán)利條款與信息自決權(quán)有著直接或間接的影響，這些具體基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是信息自決權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的有力保障。因此，這些既有的基本權(quán)利條款對(duì)于信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利的證成有著輔助證明的作用。值得注意的是，信息自決權(quán)雖然未被憲法文本明文列舉，但從未超越憲法文本。[46]從形式上言，未列舉的憲法權(quán)利皆可依賴于憲法文本本身的內(nèi)容進(jìn)行法理解釋或邏輯推演而成，從來(lái)都是處于憲法文本之內(nèi)的。

三、域外經(jīng)驗(yàn)的佐證從權(quán)利的形式規(guī)范上看，我國(guó)憲法第38條與第33條為信息自決權(quán)在我國(guó)的證成提供了較為充足的規(guī)范解釋空間。2008年實(shí)施的《政府信息公開條例》第25條規(guī)定，公民有權(quán)向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)?zhí)峁┡c其自身相關(guān)的稅費(fèi)繳納、社會(huì)保障、醫(yī)療衛(wèi)生等政府所掌握的信息，并且在有證據(jù)證明其信息記錄不準(zhǔn)確情形下，有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)予以更正。這是我國(guó)信息公開制度中的個(gè)人信息保護(hù)條款，即信息主體對(duì)其自身信息的獲取權(quán)與更正權(quán)。

在個(gè)人信息保護(hù)法未制定之前，這是個(gè)人信息保護(hù)的一種搭車之舉。[47]但由于我國(guó)的憲法解釋機(jī)制未能有效的實(shí)施，也沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)有力的機(jī)構(gòu)對(duì)我國(guó)憲法上的基本權(quán)利進(jìn)行擴(kuò)充性解釋與保護(hù)，如果依賴于當(dāng)前我國(guó)習(xí)慣使用的憲法修改方式來(lái)創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)新型基本權(quán)利，成本代價(jià)顯然太高，而且也不算是一種好的策略。因此，事實(shí)上得承認(rèn)，信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利的憲法保護(hù)在我國(guó)沒(méi)有多少經(jīng)驗(yàn)可言。但我國(guó)處于一個(gè)開放的世界社會(huì)之中，并且我國(guó)自改革開放后，不斷充分汲取著其他國(guó)家的先進(jìn)理念與制度，包括憲法理論與制度在內(nèi)。如果能從國(guó)外的憲政實(shí)踐與憲法文本中找到信息自決權(quán)作為基本權(quán)利而存在，那也可以從另一角度佐證它在我國(guó)同樣可以成為基本權(quán)利體系的一部分。

(一)域外憲政實(shí)踐中的佐證信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利，在美國(guó)、德國(guó)與日本的憲政實(shí)踐中，通過(guò)憲法解釋機(jī)構(gòu)的詮釋已成為一項(xiàng)既成的事實(shí)，對(duì)此上文已有論及，在此不再重復(fù)。除美、德、日三個(gè)具有典型性又有各自特色的國(guó)家外，另有不少的國(guó)家與地區(qū)同樣將信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利加以保護(hù)，雖然不同國(guó)家在設(shè)計(jì)具體保護(hù)的法律制度時(shí)，有不同的視角及采用不同的概念，但個(gè)人信息保護(hù)制度的基本精神內(nèi)容都圍繞著保障公民信息自決權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

在英國(guó)，涉及隱私的判例很少，而且至今尚未對(duì)隱私權(quán)加以確認(rèn)。因?yàn)?，他們認(rèn)為，個(gè)人隱私只能是一種法律以外的東西，或者最多它只不過(guò)是一種附屬的價(jià)值。[48]而且英國(guó)也沒(méi)有一部統(tǒng)一的成文憲法典，所以也無(wú)法從具體的憲法條款中解讀信息自決權(quán)是否存在。但有意思的是，英國(guó)1984年《數(shù)據(jù)保護(hù)法》論證的初期就是以保護(hù)隱私權(quán)的視角作為立法的目的。英國(guó)政府從20世紀(jì)60年代開始討論隱私權(quán)的立法，其中，1967年里昂的《隱私權(quán)法案》、1969年沃頓的《隱私權(quán)法案》以及1970年楊格的隱私權(quán)研究報(bào)告為立法奠定了基礎(chǔ)。

1975年，英國(guó)工黨政府發(fā)表了《計(jì)算機(jī)與隱私白皮書》和《計(jì)算機(jī)：隱私保障報(bào)告》。這二份報(bào)告重點(diǎn)考察了公共領(lǐng)域內(nèi)的個(gè)人數(shù)據(jù)使用現(xiàn)狀，采用了數(shù)據(jù)保護(hù)概念，并就制定數(shù)據(jù)保護(hù)法的可行性進(jìn)行了論證。1984年《數(shù)據(jù)保護(hù)法》頒布。[49]漫長(zhǎng)的隱私權(quán)保護(hù)立法過(guò)程，其最終的成果是以確保信息自決權(quán)實(shí)現(xiàn)的一系列個(gè)人信息保護(hù)原則與措施為內(nèi)容的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》。

在法國(guó)，美國(guó)式的隱私權(quán)與德國(guó)式的信息自決權(quán)被稱為個(gè)人資料保護(hù)權(quán)，經(jīng)由憲法委員會(huì)的解釋，以憲法第66條為依據(jù)發(fā)展出個(gè)人資料保護(hù)權(quán)。法國(guó)憲法第66條規(guī)定：司法機(jī)關(guān)作為個(gè)人自由的保護(hù)人，保證依照法律規(guī)定的條件使此項(xiàng)原則獲得遵守。由此，憲法第66條的人身自由為法國(guó)憲法保護(hù)公民基本權(quán)利的一項(xiàng)憲法原則。在成文法制上，法國(guó)于1978年通過(guò)《電腦、資料庫(kù)與人身自由法》，并建立了一個(gè)具有監(jiān)管性質(zhì)的全國(guó)電腦與人身自由委員會(huì)。1987年的《國(guó)民身份證制作暨電腦管理系統(tǒng)辦法》對(duì)個(gè)人資料的查詢與調(diào)閱設(shè)置了嚴(yán)格的限制性條件。

法國(guó)憲法未明文規(guī)定個(gè)人資料保護(hù)權(quán)，但通過(guò)憲法委員會(huì)的憲法解釋，從隱私權(quán)的角度確立個(gè)人資料保護(hù)權(quán)的基本權(quán)利地位，其中以1993年8月13日與1995年1月16日的兩個(gè)決議最為重要。1993年決議擴(kuò)展了憲法第66人身自由的保障范圍，將隱私權(quán)納入憲法層面保護(hù)的權(quán)利，而1995年有關(guān)社會(huì)安全與計(jì)劃法的違憲審查決議中，再一次確認(rèn)隱私權(quán)為憲法所保障的基本權(quán)利。確認(rèn)隱私權(quán)為基本權(quán)利的前提下，這兩個(gè)決議都明確了禁止個(gè)人資料的永久保存。

[50]法國(guó)憲法委員會(huì)通過(guò)一系列決議提升了私生活保護(hù)原則的地位，并且具有憲法價(jià)值。憲法委員會(huì)在行使監(jiān)督法律的合憲法職權(quán)的同時(shí)，也給個(gè)人權(quán)利的保障提供了又一重要保護(hù)。[51]在菲律賓，1998年7月，最高法院在BlasF.Ople案中宣告菲律賓總統(tǒng)所推行的國(guó)民識(shí)別資料電腦化系統(tǒng)違憲。該電腦化系統(tǒng)的核心內(nèi)容是以每位菲律賓公民的人口資料號(hào)碼為通用資料碼，應(yīng)用生物特征技術(shù)與電腦技術(shù)，通過(guò)連結(jié)全國(guó)各機(jī)關(guān)而成為一個(gè)個(gè)人信息系統(tǒng)。最高法院判決的陳述理由有二個(gè)：一個(gè)理由是侵害立法權(quán)，違反權(quán)力分立原則，另一理由則是認(rèn)為該計(jì)劃侵害到人民的隱私權(quán)。在電腦系統(tǒng)的協(xié)助下，政府將得以建立一個(gè)龐大的個(gè)人信息庫(kù)。此信息庫(kù)的存在對(duì)于任何執(zhí)政者言，都是難以抗拒的濫用權(quán)力的誘惑。

誰(shuí)控制資料誰(shuí)能接近資料何種條件下、何種理由下收集這些問(wèn)題都沒(méi)有明確的規(guī)定。因此，最高法院以隱私權(quán)為依據(jù)，適用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為總統(tǒng)的政命令以模糊、過(guò)于寬泛而可能導(dǎo)致明顯而即刻的危險(xiǎn)，所以違憲。[52]在匈牙利，憲法法院于1991年4月13日的No.15-AB案中判決認(rèn)為，涉及以國(guó)家普查方式建立國(guó)民資料庫(kù)的憲法爭(zhēng)議違反了憲法第59條所保障的個(gè)人資料保護(hù)權(quán)，因此違憲。判決主文中，憲法法院宣告了兩項(xiàng)違憲內(nèi)容，即為未來(lái)任意使用，無(wú)特定目標(biāo)而收集及處理個(gè)人資料屬于違憲;為無(wú)限制的使用而建立一般性、統(tǒng)一的個(gè)人識(shí)別碼屬于違憲。

[53]上述國(guó)家中，雖然不同國(guó)家，基于不同的憲法制度，法律術(shù)語(yǔ)上習(xí)慣用詞各不相同，但是，無(wú)論是英國(guó)式數(shù)據(jù)保護(hù)還是法國(guó)的個(gè)人資料保護(hù)，無(wú)論是菲律賓式隱私權(quán)保護(hù)還是匈牙利的個(gè)人資料保護(hù)權(quán)，所涉及的保護(hù)問(wèn)題大致上都是共通的，即都可視為與信息自決權(quán)相關(guān)。特別就匈牙利而言，信息自決權(quán)內(nèi)容在憲法第59條的個(gè)人資料保護(hù)權(quán)中完全可以視為已被憲法明文規(guī)定。

另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在信息自決權(quán)的確立與保護(hù)方面也有若干實(shí)踐。信息自決權(quán)在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)率先也是以美國(guó)式隱私權(quán)的名稱確立的。1992年，就銀行客戶的存款、放款或匯款等有關(guān)信息的保護(hù)上，司法院大法官會(huì)議作出釋字第293號(hào)解釋，第一次提出隱私權(quán)概念。2000年，就刑法第301條第1款及第2款的誹謗罪規(guī)定是否與憲法第11條保護(hù)的言論自由案件，司法院大法官會(huì)議作出釋字第509號(hào)解釋，第一次從憲法第22條這一概括性權(quán)利條款中認(rèn)定個(gè)人隱私的保護(hù)受憲法保護(hù)的基本權(quán)利。

2004年，就三一九槍擊事件真相調(diào)查特別委員會(huì)條例賦予調(diào)查委員會(huì)調(diào)查陳水扁與呂秀蓮在選舉前夕遭受槍擊真相的這一組織及其職權(quán)是否符合憲法問(wèn)題上，司法院大法官會(huì)議作出釋字第585號(hào)解釋，認(rèn)為隱私權(quán)雖非憲法明文列舉，但基于人性尊嚴(yán)與個(gè)人主體性的維護(hù)以及人格發(fā)展的完整性，并為保障個(gè)人生活秘密空間免受他人侵?jǐn)_及個(gè)人資料之自主控制，隱私權(quán)應(yīng)為不可或缺的基本權(quán)利。2005年，捺指紋換取身份證案中，司法院大法官會(huì)議作出釋字第603號(hào)解釋，在釋字第585號(hào)保護(hù)隱私權(quán)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步認(rèn)為就個(gè)人自主控制個(gè)人資料之資訊隱私權(quán)而言，乃保障人民決定是否揭露其個(gè)人資料、及在何種范圍內(nèi)、于何時(shí)、以何種方式、向何揭露之決定權(quán)，并保障人民對(duì)其個(gè)人資料之使用有知悉與控制權(quán)及資料記載錯(cuò)誤之更正權(quán)。將隱私權(quán)的范圍明確延伸至個(gè)人信息保護(hù)的范圍，并有吸取德國(guó)信息自決權(quán)保護(hù)的精髓，王澤鑒先生將該解釋稱為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的資料保護(hù)的大憲章。

[54]我國(guó)澳門特區(qū)政府作為《個(gè)人資料保護(hù)法》的提案人，其在提案理由陳述中指出，隱私權(quán)作為基本權(quán)利范疇內(nèi)的一項(xiàng)權(quán)利，如何保障隱私權(quán)在不斷出現(xiàn)的新科技面前提出了新的挑戰(zhàn)，因此，個(gè)人資料的保護(hù)就成為一個(gè)很重要的課題。[55]由此可見(jiàn)，將個(gè)人資料保護(hù)的權(quán)利納入基本權(quán)利范疇是特區(qū)政府提案時(shí)的立法目的。當(dāng)《個(gè)人資料保護(hù)法》出版時(shí)，澳門立法會(huì)將其納入《規(guī)范基本權(quán)利的法律匯編》，題目為《個(gè)人資料保護(hù)法》。

正如立法會(huì)在出版該冊(cè)法律時(shí)所指出的，最初出版《規(guī)范基本權(quán)利法律匯編》時(shí)，本澳尚未制定有關(guān)個(gè)人資料保護(hù)的專門法律，而現(xiàn)在相關(guān)法律通過(guò)，是時(shí)候以該題目出版新的一冊(cè)并加入到上述匯編中。這表明立法會(huì)將繼續(xù)秉持推廣法律和宣傳基本權(quán)利的精神，以貫徹澳門的基本法律所宣揚(yáng)的宗旨。[56]值得一提的是，孫平博士經(jīng)過(guò)初步統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)目前世界上明確確立了個(gè)人信息保護(hù)憲法地位的或者明確建立了個(gè)人信息保護(hù)法憲法基礎(chǔ)的一共有55個(gè)國(guó)家與地區(qū)。這55個(gè)國(guó)家與地區(qū)基本上囊括了現(xiàn)今世界上經(jīng)濟(jì)與法治比較發(fā)達(dá)的國(guó)家與地區(qū)。根據(jù)各個(gè)國(guó)家與地區(qū)在實(shí)踐中認(rèn)定方法的不同，區(qū)分了確立個(gè)人信息保護(hù)的憲法地位的兩種方式，即直接修憲或間接釋憲。

將個(gè)人信息保護(hù)直接寫入憲法，將其作為憲法基本權(quán)利的一部分的已有32個(gè)國(guó)家，主要集中于北歐與東歐，包括俄羅斯、瑞典、匈牙利等，另外還有西班牙、葡萄牙與希臘等。間接釋憲，即在個(gè)人信息保護(hù)的相關(guān)立法的前言、目的或背景等條款中表明個(gè)人信息保護(hù)與憲法上基本權(quán)利的關(guān)系的國(guó)家與地區(qū)有23個(gè)，而且，一般而言，這些國(guó)家與地區(qū)都是以憲法中的隱私權(quán)為個(gè)人信息保護(hù)的基礎(chǔ)性權(quán)利，如美國(guó)、加拿大、挪威、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)與我國(guó)香港地區(qū)等。[57](二)域外憲法文本中的佐證有法國(guó)學(xué)者認(rèn)為歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)法的根源是人們內(nèi)心深處那種控制個(gè)人數(shù)據(jù)的渴望，以避免重蹈第二次世界大戰(zhàn)的覆轍。

數(shù)據(jù)保護(hù)權(quán)既見(jiàn)于歐洲人權(quán)文獻(xiàn)，也見(jiàn)于各國(guó)憲法。[58]從國(guó)際組織的文獻(xiàn)看，2000年尼斯歐盟高峰會(huì)議中，簽署并公布《歐盟基本權(quán)利憲章》。該憲章第7條規(guī)定了私生活及家庭生活受尊重權(quán)，第8條明確宣示了對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)權(quán)，這二條內(nèi)容被置于憲章的自由篇內(nèi)容中。隨后，該憲章內(nèi)容全部被吸收于歐盟憲法中，為其第二部分內(nèi)容。

首先，從上述孫平博士統(tǒng)計(jì)結(jié)果看，至少有32個(gè)國(guó)家的憲法文本中明確規(guī)定個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題。另外，周漢華教授主持《個(gè)人信息保護(hù)法》立法研究報(bào)告，對(duì)各國(guó)憲法文本中直接規(guī)定個(gè)人信息保護(hù)的部分也進(jìn)行了較詳細(xì)的說(shuō)明，如愛(ài)沙尼亞1992年憲法第42條與第44條規(guī)定了中央或地方國(guó)家機(jī)關(guān)收集、儲(chǔ)存?zhèn)€人信息的限制以及公民有權(quán)知悉政府所掌握的與其相關(guān)的個(gè)人信息的權(quán)利。又如希臘憲法2001年修正案時(shí)增加一款規(guī)定個(gè)人有直接保護(hù)其個(gè)人信息的權(quán)利。

[59]其次，聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》第12條明確了私生活的保護(hù)權(quán)，這一權(quán)利保護(hù)在各國(guó)憲法文本中都有不同程度的體現(xiàn)。兩位荷蘭學(xué)者通過(guò)計(jì)算機(jī)處理，對(duì)142部成文憲法進(jìn)行了比較研究。就其對(duì)于私生活的保護(hù)權(quán)在各國(guó)憲法中的規(guī)定進(jìn)行統(tǒng)計(jì)的結(jié)果表明：1788年至1948年間，28部憲法中有24部規(guī)定;1949年至1957年間，10部憲法有8部規(guī)定;1958年至1966年，42部憲法中有30部規(guī)定;1967年至1975年間，58部憲法中有52部規(guī)定;1949年至1975年，110部憲法中有90部規(guī)定，比例達(dá)81.8%。比私生活的保護(hù)這一個(gè)人權(quán)利憲法保護(hù)比例高的個(gè)人權(quán)利只有5個(gè)權(quán)利，從高到低分別為：不受任意逮捕(包括受到公正審判，無(wú)罪推定等)(90.9%)、良心自由與宗教自由(88.2%)表達(dá)自由(87.3%)、結(jié)社與集會(huì)自由(86.4%)、平等保護(hù)(83.6%)。[60]最后，孔令杰博士在其專著《個(gè)人資料隱私的法律保護(hù)》的附錄四中，對(duì)域外資料隱私立法情況以列表方式進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)。根據(jù)其統(tǒng)計(jì)資料，歐盟成員中有21個(gè)國(guó)家有個(gè)人資料保護(hù)的法律，其中有明確憲法依據(jù)的有17個(gè)國(guó)家，主要集中于東歐國(guó)家。另列舉了歐盟外的20個(gè)制定個(gè)人資料保護(hù)法的國(guó)家，其中有明確憲法依據(jù)的有10個(gè)國(guó)家。61而根據(jù)美國(guó)電子隱私信息中心研究發(fā)布的《隱私與人格全球隱私權(quán)法律及發(fā)展調(diào)查報(bào)告》(2004)的統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)今幾乎所有國(guó)家均在憲法層次上承認(rèn)隱私權(quán)，從早先的居住自由、秘密通訊，至晚近一些新成文憲法承認(rèn)的取得與控制個(gè)人信息的權(quán)利。

四、結(jié)語(yǔ)信息自決權(quán)的精髓在于信息主體對(duì)其自身信息的選擇與控制，即自我決定的權(quán)利。由信息主體自由地決定其個(gè)人信息何時(shí)、何地、何種方式被收集、儲(chǔ)存、處理以及利用。雖然不同國(guó)家的憲法實(shí)踐與憲法文本中，圍繞信息自決權(quán)的確立與保護(hù)會(huì)以不同的法律術(shù)語(yǔ)表示，但不論是隱私權(quán)、個(gè)人資料或個(gè)人數(shù)據(jù)等等，從上述數(shù)據(jù)中應(yīng)該可以得出最直接的判斷，即信息自決權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利在諸多國(guó)家，特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、法治完善國(guó)家的憲法實(shí)踐與憲法文本都已以直接或間接的方式加以保護(hù)。在我國(guó)，目前僅能證明的方法是通過(guò)現(xiàn)行憲法文本上的邏輯論證與文字演繹。由于沒(méi)有切實(shí)有效運(yùn)作的憲法解釋機(jī)制，信息自決權(quán)在我國(guó)當(dāng)前，只處于一種理論研討的階段。但相信隨著理論研究上的不斷深入，若能有圍繞信息自決權(quán)特別是政府?dāng)?shù)據(jù)庫(kù)所涉的現(xiàn)實(shí)沖突問(wèn)題的不斷涌現(xiàn)，當(dāng)質(zhì)與量的演變達(dá)到一定程度的時(shí)候，通過(guò)憲法修改或憲法解釋的方法將信息自決權(quán)列為基本權(quán)利并不是夢(mèng)想。

【注釋】

[1]馬劍銀：《哈貝馬斯的基本權(quán)利觀商談?wù)撘暯堑幕緳?quán)利體系重構(gòu)》，載《北大法律評(píng)論》2010 年第 1 輯。

[2][德]羅伯特阿列克西：《論憲法權(quán)利的構(gòu)造》，張龑譯，《法學(xué)家》2009 年第 5 期。

[3][10]童之偉：《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社 2001 年版，第 651-652 頁(yè)，第 297 頁(yè)。

[4]李震山：《多元、寬容與人權(quán)保障以憲法未列舉權(quán)之保障為中心》，臺(tái)北元照出版有限公司 2007 年版，第66 頁(yè)。

[5]汪進(jìn)元、高新平：《財(cái)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成、限制及其合憲性》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011 年第 5 期。

[6]參見(jiàn)[德]卡爾恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社 2004 年版，第二章。

[7][德]卡爾恩吉施：《法律適用的邏輯研究》，第 13 頁(yè)，轉(zhuǎn)引自[德]羅伯特阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社 2002 年版，第 283 頁(yè)。

[8]可參閱舒國(guó)瀅教授翻譯阿列克西的《法律論證理論》一書的代譯序內(nèi)容，另外從阿列克西教授的《論憲法權(quán)利的構(gòu)造》一文中也可以感受其欲走出困境的強(qiáng)烈意愿。

[9]周剛志：《中國(guó)憲法學(xué)如何超越明希豪森困境》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008 年第 4 期。

篇二 《 建議修正憲法上的它 》

我國(guó)現(xiàn)行憲法138個(gè)條文出現(xiàn)它字12次。它單獨(dú)出現(xiàn)9次，它們3次。其中，它指代人民政治協(xié)商會(huì)議1次，指代人民法院1次，指代人民檢察院1次，指代國(guó)家武裝力量1次，指代人民或人民代表大會(huì)及其常務(wù)會(huì)等相關(guān)內(nèi)容5次;它們指代人民代表大會(huì)1次，它們指代其他內(nèi)容2次。例如憲法第66條規(guī)定： 全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)每屆任期同全國(guó)人民代表大會(huì)每屆任期相同，它行使職權(quán)到下屆全國(guó)人民代表大會(huì)選出新的常務(wù)委員會(huì)為止。從現(xiàn)實(shí)、歷史、語(yǔ)法、法理等角度分析，它都不宜繼續(xù)留在憲法上指代國(guó)家機(jī)關(guān)，尤其是不能繼續(xù)代指國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。下面，筆者就它不宜繼續(xù)留在憲法上的理由和如何修正它與學(xué)者們商榷。

無(wú)論何時(shí)，它不應(yīng)指代人或人組成的集合《說(shuō)文解字》對(duì)它解釋為：蟲也。從蟲而長(zhǎng)，象冤曲垂尾形。言下之意，它是指長(zhǎng)蛇，害蟲，畜類?！稉P(yáng)子法言》：君子正而不它。《辭?！穼?duì)它直白詮釋為：邪[1]。毋庸置疑，它具有貶斥、否定、憎恨、輕蔑等感情色彩，貶義彰顯?！缎氯A詞典》中它是稱人以外的事物的代詞 [2]。例如：它是一個(gè)動(dòng)物。在日常生活中，人們習(xí)慣把它作為貶義詞或中性詞使用，一般不會(huì)作為褒義詞使用，更不會(huì)用來(lái)指代人或人組成的集合。然而，在憲法上它用來(lái)代指人民代表大會(huì)。在我國(guó)，人民掌握了國(guó)家的權(quán)力，是國(guó)家的主人。人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。全國(guó)人民代表大會(huì)由省、自治區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊(duì)選出的代表組成。人民代表為人民。代表也是人，人民代表大會(huì)自然是人組成的集合或群體。如果邪(動(dòng)物)=它(代詞)，它(代詞)=人民代表大會(huì)(代表)，人民代表大會(huì)(代表)=人民，那么邪(動(dòng)物)=人民顯然，它既不宜指代人民，也不宜指代人民代表大會(huì)。同樣，人民檢察院、人民法院都是人民代表大會(huì)產(chǎn)生，也不宜用它來(lái)指代。

過(guò)去，它不是具褒義色彩的明確法律稱謂在我國(guó)的法律史上，它從來(lái)就不是一個(gè)語(yǔ)義明晰的憲法專用詞匯。據(jù)筆者查證：無(wú)論是孫中山先生組織制定的《中華民國(guó)約法》;還是經(jīng)過(guò)毛澤東同志親自修改的《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》，或是共產(chǎn)黨與民主黨派、無(wú)黨派人士共同擬定的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》，都無(wú)它的蹤影。只有1931年《中華蘇維埃共和國(guó)憲法大綱》(以下簡(jiǎn)稱為《憲法大綱》)中曾用它指代中華蘇維埃共和國(guó)。這應(yīng)該是我國(guó)憲法上出現(xiàn)它的肇始。但是，1934年修改之后的《憲法大綱》將它一律勘正為他。然而，1954年、1975年、1978年等三部憲法又多處出現(xiàn)它。延至1982年憲法，在刪去過(guò)往它的錯(cuò)誤用法的同時(shí)，又新增多個(gè)它。但是，在1982年憲法頒行6天后公布的《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》中它不再出現(xiàn)。此后，我國(guó)制定或修訂的憲法性法律以及其他法律、法規(guī)不再用它指代人大或其他國(guó)家機(jī)關(guān)。

1931年的《憲法大綱》多次錯(cuò)用代詞它。筆者以為，原因可能有三。其一，當(dāng)時(shí)起草憲法性文件的人學(xué)識(shí)水平有限，以致于《憲法大綱》中頻頻亂用它?！稇椃ù缶V》原稿中有多處文字謬誤甚至語(yǔ)病。例如《憲法大綱》序言首句中的中華蘇維埃第一次全國(guó)代表大會(huì)僅(謹(jǐn))向，其中僅字應(yīng)為謹(jǐn)字。又如，中國(guó)(華)蘇維埃共和國(guó)(國(guó))家根本法的任務(wù);中國(guó)蘇維埃政權(quán)以保證澈底(徹底)的實(shí)行婦女解放為目的等?！稇椃ù缶V》語(yǔ)法錯(cuò)誤還有許多。對(duì)于《憲法大綱》的謬誤， 1934年1月第二次全國(guó)蘇維埃代表大會(huì)予以逐條修改。其二，在惡劣的戰(zhàn)爭(zhēng)環(huán)境下，《憲法大綱》的制定者忙亂中誤用它。1931年7月至9月，中國(guó)工農(nóng)紅軍剛進(jìn)行了第三次反圍剿戰(zhàn)役。11月份便制定了我國(guó)第一部反映人民當(dāng)家作主的憲法性文件。當(dāng)時(shí)，環(huán)境險(xiǎn)惡，時(shí)間又短，《憲法大綱》的制定者一手拿槍與敵人戰(zhàn)斗，一手拿筆草擬文件。匆忙之中，致使這部憲法性文件錯(cuò)漏頗多。誤用它不足為怪。其三，在特定的制憲背景下，它是具有特色意義的政治詞匯。1931年《憲法大綱》是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民群眾制定的第一部憲法性的文件，具有重要的歷史意義。為體現(xiàn)與舊時(shí)政權(quán)的區(qū)別，《憲法大綱》的起草人特意用它指代中華蘇維埃政權(quán)，以致1954年憲法的制定者可能決定繼續(xù)沿用它。值得注意的是，1956年的中共八大《黨章》曾用它指代中國(guó)共產(chǎn)黨。但是，八大之后的黨章都不再用它代指黨。

現(xiàn)在，它通常不指稱國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織記得有一首傳遍大江南北的歌是這樣唱的，沒(méi)有共產(chǎn)黨就沒(méi)有新中國(guó)共產(chǎn)黨她一心救中國(guó)，她指引了人民解放的道路。用它稱中國(guó)共產(chǎn)黨，顯是不妥。今天，我們極少在公開場(chǎng)合看到還有人用它指稱共產(chǎn)黨。不僅如此，各級(jí)政府機(jī)關(guān)的公文往來(lái)、公務(wù)人員口頭交談，也極鮮見(jiàn)用它來(lái)代稱人民、人民代表大會(huì)、人民檢察院、人民法院或人民政治協(xié)商會(huì)議等國(guó)家機(jī)關(guān)。2012年3月在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上，在《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》中未曾用它代稱人民或人民代表大會(huì)一次。顯而易見(jiàn)，不管民間還是官方已早有共識(shí)它不能指稱國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織。

將來(lái)，它不適合代指人大等國(guó)家機(jī)關(guān)不適合指代的主要理由有三。一是妨礙對(duì)憲法的正確解讀。1954年憲法第27條、1975年憲法第17條、1978年憲法第22條均規(guī)定了全國(guó)人民代表大會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由它行使的其他職權(quán)的內(nèi)容。它字語(yǔ)焉不詳，令人不解它究竟是誰(shuí)1982年憲法第62條將其改為應(yīng)當(dāng)由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)。刪去它后，語(yǔ)言精準(zhǔn)規(guī)范，使人一讀就明。然而，1982年憲法偏又新增不少它。如第128條規(guī)定，地方各級(jí)人民法院對(duì)產(chǎn)生它的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。聯(lián)系憲法上下文淺析，這些它讓人民徒增歧義。又如第3條規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)都由民主選舉產(chǎn)生，對(duì)人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。這兩個(gè)它是分別指人民或人民代表大會(huì)，還是共同指代人民和人民代表大會(huì)，讓人莫衷一是。二是有損現(xiàn)行憲法的權(quán)威效力。憲法是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力，是一切機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人的根本行為準(zhǔn)則。用貶義詞它指代憲法之上的國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，顯然不是樹立和增進(jìn)憲法權(quán)威的體現(xiàn)。憲法至上的理念必然受到削弱和影響，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)甚至其他國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力也將受到損害。三是削弱人民對(duì)社會(huì)主義制度的信念。社會(huì)主義制度與資本主義制度的重大本質(zhì)區(qū)別之一是政治制度的不同。中華人民共和國(guó)是人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家，凸顯出來(lái)的特點(diǎn)是人民二字。用常指代動(dòng)物的代詞它來(lái)代稱國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)人民代表大會(huì)，不是一種尊敬的稱謂，是一種錯(cuò)誤的用法，會(huì)嚴(yán)重傷害中國(guó)人民的感情，應(yīng)盡早摒棄。如果，讓它繼續(xù)在憲法上酣睡，對(duì)人民群眾堅(jiān)守社會(huì)主義制度信念的影響就可見(jiàn)一斑了。

最后，憲法上的它應(yīng)盡早修正它已經(jīng)安然躺在憲法之上近六十年了。盡早將其修正，已是當(dāng)務(wù)之急。修正方式主要由兩種。一則國(guó)家語(yǔ)言文字工作委員會(huì)下文明確規(guī)定，它是專門指代人或由人組成的集合的尊稱。但是，它的用法深入民心，一時(shí)難以糾正過(guò)來(lái)。況且，我國(guó)辭書眾多，刪修費(fèi)時(shí)耗幣，絕非易事。二則對(duì)憲法上的它予以修改。凡是憲法上的它字，盡量用原詞或其他專有法律詞匯代替。如憲法上的它原來(lái)是指代人民代表大會(huì)，就將它修正為人民代表大會(huì)或國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)即可。依此類推，憲法上其余的它分別修正為檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)等。對(duì)于最好是保留代詞稱謂的地方，則可以考慮用怹或其或他代替它。比如憲法規(guī)定，國(guó)家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。可以改為：對(duì)怹(其)負(fù)責(zé)，受怹(其)監(jiān)督。怹，在我國(guó)辭典中的解釋是:他的敬稱[3]。將人民或代表人民行使權(quán)力的人民代表大會(huì)尊稱為怹，是人民當(dāng)家作主人的法治理念真實(shí)體現(xiàn)。具有繁體字背景的怹，不僅代表大陸的人民群眾，也包括使用繁體字的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民眾。代表人民的怹不僅應(yīng)該表現(xiàn)在官方的書面和口頭用語(yǔ)上，而且應(yīng)該植根于政府和民眾的心頭之上。盡快用怹取代憲法上的它，是一種較為妥當(dāng)可行的辦法。

【注釋】

[1]《辭?！飞虾＾o書出版社2010年版，第1815頁(yè)。

[2]《新華詞典》商務(wù)印書出版社1980年版，第810頁(yè)。

[3]《新華詞典》商務(wù)印書出版社1980年版，第816頁(yè)。

篇三 《 創(chuàng)制中央地方互動(dòng)程序規(guī)范的憲法思考 》

【摘要】中央地方權(quán)力交涉關(guān)系是指在中央政府與地方政府之間就政策制定、利益分配、事務(wù)管轄等方面的關(guān)聯(lián)問(wèn)題進(jìn)行交流溝通，形成共識(shí)的互動(dòng)關(guān)系。這種權(quán)力交涉關(guān)系的程序法制不僅對(duì)于既定的權(quán)力關(guān)系協(xié)調(diào)順暢的實(shí)現(xiàn)具有維護(hù)作用，而且對(duì)于將來(lái)的權(quán)力關(guān)系的優(yōu)化也具有積淀作用。建立在中央地方權(quán)力交涉關(guān)系之上的互動(dòng)程序規(guī)范，對(duì)于建設(shè)在實(shí)現(xiàn)中央地方政府協(xié)同共治的良好局面上所具有的積極意義應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁诱J(rèn)真和積極的對(duì)待。要更加自覺(jué)地將中央地方關(guān)系的調(diào)整、特別是其中中央地方權(quán)力交涉關(guān)系的互動(dòng)程序規(guī)范的創(chuàng)制，開辟中央地方交涉互動(dòng)、審議溝通并因此促進(jìn)有關(guān)地方、區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展的重大戰(zhàn)略決策及其調(diào)整建立在更加民主科學(xué)合理的基礎(chǔ)之上的、行之有效的機(jī)制、手段、方式和途徑，作為依憲治國(guó)、依法治國(guó)在國(guó)家政治生活和政府組織體制之中進(jìn)一步得到體現(xiàn)和貫徹的重要任務(wù)。

【關(guān)鍵詞】中央地方關(guān)系;權(quán)力交涉關(guān)系;程序規(guī)范

一、中央地方關(guān)系及其憲法法律調(diào)整的理論反思

中央地方關(guān)系問(wèn)題是一個(gè)重大復(fù)雜的政治問(wèn)題，也是一個(gè)無(wú)可回避的憲政問(wèn)題。我國(guó)在中央地方關(guān)系問(wèn)題上既有豐富的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，也有迫切的現(xiàn)實(shí)需要和挑戰(zhàn)。一個(gè)突出的表現(xiàn)就是各自治區(qū)的自治條例在制定上的困難。由是，我們認(rèn)為在實(shí)踐上，中央地方關(guān)系的方面尚需要探討的有：第一，實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興和主權(quán)獨(dú)立國(guó)家在領(lǐng)土主權(quán)上的完整統(tǒng)一的任務(wù)和目標(biāo);第二，實(shí)現(xiàn)特別行政區(qū)的穩(wěn)定繁榮和與內(nèi)地之間更加緊密的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易聯(lián)系;第三，堅(jiān)持、鞏固和發(fā)展民族區(qū)域自治制度;第四，在東中西部區(qū)域發(fā)展或開發(fā)振興戰(zhàn)略上進(jìn)行統(tǒng)籌兼顧;第五，在資源節(jié)約、環(huán)境友好和產(chǎn)業(yè)調(diào)整、共同富裕等科學(xué)發(fā)展的進(jìn)程中對(duì)于不同省、直轄市、自治區(qū)的分類指導(dǎo)與利益協(xié)調(diào);第六，在經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域化進(jìn)程中中央地方之間決策和實(shí)施的協(xié)調(diào)統(tǒng)一;第七，應(yīng)對(duì)內(nèi)外部突發(fā)事件可能對(duì)于中央地方關(guān)系的考驗(yàn);第八，在社會(huì)主義民主法治和政治文明建設(shè)、政治體制改革中健全調(diào)整中央地方關(guān)系的政治法律制度和機(jī)制。這些中央地方關(guān)系問(wèn)題的解決需要現(xiàn)實(shí)的積極探索和持續(xù)的政策試錯(cuò)，需要極大的政治智慧和科學(xué)的理論指導(dǎo)，需要良好的制度保障和有效的制度設(shè)計(jì)。

在理論上，我國(guó)對(duì)于中央地方關(guān)系的研究至少可以追溯到清末時(shí)期對(duì)于域外的地方自治的關(guān)注。民國(guó)時(shí)期，從當(dāng)時(shí)的社會(huì)情勢(shì)和政治需要出發(fā)，對(duì)于中央地方關(guān)系甚至聯(lián)邦制都有一定的研究。中國(guó)共產(chǎn)黨在長(zhǎng)期的革命建設(shè)和改革實(shí)踐中對(duì)于中央地方關(guān)系不斷摸索，先后逐步形成以毛澤東、鄧小平、江澤民為代表的、具有創(chuàng)見(jiàn)的理論觀點(diǎn)，并且在憲法政治制度、人民代表大會(huì)制度、立法制度、民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度等制度建設(shè)上得到體現(xiàn)和反映，經(jīng)受了實(shí)踐和歷史的檢驗(yàn)。進(jìn)入改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的新時(shí)期，關(guān)于中央地方關(guān)系的研究方興未艾，遍及經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)特別是憲法學(xué)以及歷史學(xué)等領(lǐng)域，并且不斷深化，日益表現(xiàn)出一種綜合研究的態(tài)勢(shì)。如果能夠做一個(gè)學(xué)術(shù)概覽，是否可以歸納為以下幾個(gè)方面：第一，在中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系中，形成了民主集中制、維護(hù)中央權(quán)威、發(fā)揮兩個(gè)積極性、立足國(guó)情創(chuàng)設(shè)制度和中央地方關(guān)系規(guī)范化、制度化和法律化的政治信念、理論思維和基本判斷。第二，在經(jīng)濟(jì)學(xué)界對(duì)于中央地方關(guān)系的分析吸收應(yīng)用了博弈論、制度經(jīng)濟(jì)學(xué)等理論素材，重點(diǎn)是對(duì)于財(cái)政稅收問(wèn)題的解決方案(分稅制、轉(zhuǎn)移支付制度等)進(jìn)行的研究，其間一種財(cái)政聯(lián)邦主義的觀點(diǎn)在或明或暗地產(chǎn)生影響。第三，在政治學(xué)、行政學(xué)界不僅有著從歷史和現(xiàn)實(shí)以及比較角度對(duì)于中央集權(quán)的反省，而且有著在國(guó)家社會(huì)關(guān)系上、在國(guó)家公民的關(guān)系上對(duì)于中央地方權(quán)力內(nèi)容和邊界的外部視角分析，特別是有對(duì)于地方分權(quán)類型、內(nèi)容、模式與步驟等應(yīng)用方案問(wèn)題的集中探討;近年來(lái)，受到政府過(guò)程的視角與方法的啟發(fā)，有學(xué)者從政府間(際)關(guān)系的角度進(jìn)行探討，提出了伙伴關(guān)系、制衡合作等觀點(diǎn)，同時(shí)也注意到政府橫向和縱向關(guān)系的相互作用[1]。第四，在法學(xué)界，對(duì)于中央地方關(guān)系的認(rèn)識(shí)趨向是基本一致的，即主張推動(dòng)中央地方關(guān)系的法制化，特別是建立中央地方權(quán)限爭(zhēng)議解決的機(jī)構(gòu)和機(jī)制。其中研討的具體問(wèn)題集中在憲法關(guān)于中央地方關(guān)系規(guī)定的演變、理解與解釋、中央、地方政府組織法以及其他憲法性法律的立法完善、民族區(qū)域自治法的修改和特別行政區(qū)基本法的適用、中央地方關(guān)系的立法論證與立法設(shè)想、中央地方立法權(quán)限劃分、中央地方?jīng)Q策權(quán)、行政權(quán)關(guān)系的原則與內(nèi)容、中央地方財(cái)權(quán)事權(quán)劃分關(guān)系、中央對(duì)地方的監(jiān)督關(guān)系的原則、內(nèi)容、范圍與途徑、中央地方關(guān)系解說(shuō)中人民主權(quán)說(shuō)、委托代理說(shuō)、固有權(quán)力說(shuō)、對(duì)等關(guān)系說(shuō)等的辨析與評(píng)價(jià)、地方自治的正當(dāng)性和可能性以及與既有制度之間的容許性、國(guó)家事務(wù)與地方事務(wù)之間劃分的可能性與合理性及其標(biāo)準(zhǔn)、司法統(tǒng)一與司法體制改革中的中央地方關(guān)系問(wèn)題、司法審查在中央地方關(guān)系上的可得性、聯(lián)邦制與單一制的中間形態(tài)和亞形態(tài)問(wèn)題、國(guó)家結(jié)構(gòu)形式基本理論與中外比較等問(wèn)題，近來(lái)對(duì)于服務(wù)型政府建設(shè)、政府職能轉(zhuǎn)變與中央地方關(guān)系調(diào)適問(wèn)題的研究、行政區(qū)劃、行政層級(jí)及其涉及的地方管轄權(quán)限配置問(wèn)題的研究也在加強(qiáng)。這些研究是很有價(jià)值的，其中對(duì)于實(shí)體意義上的中央地方權(quán)力劃分的普遍化以及我國(guó)中央地方關(guān)系解決機(jī)制的司法化是非常重視的。

但是這同時(shí)也促使我們思考以下問(wèn)題：中央地方關(guān)系具有怎樣的政治性質(zhì)和憲法性質(zhì)這種憲法關(guān)系在主體、客體和內(nèi)容等構(gòu)成要素上的特殊性是什么有哪些類型可以根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)將這種關(guān)系劃分和區(qū)別為哪些具體的關(guān)系以作為具體的法制所集中針對(duì)的調(diào)整對(duì)象對(duì)于中央地方關(guān)系的領(lǐng)袖裁量、政治實(shí)控與法律調(diào)整等不同的調(diào)節(jié)機(jī)制之間的區(qū)別和聯(lián)系是什么中央地方關(guān)系的法制規(guī)范包括哪些具有什么特點(diǎn)憲法典在自身文本中已經(jīng)對(duì)于中央地方關(guān)系進(jìn)行了怎樣的規(guī)定這種規(guī)定中的概念、原則和規(guī)范之間是什么關(guān)系，應(yīng)當(dāng)怎樣理解這些憲法規(guī)定的基點(diǎn)和取向、剛性和柔性是怎樣的中央地方關(guān)系上的憲法規(guī)范在提供政治原則規(guī)范、權(quán)力內(nèi)容規(guī)范和組織結(jié)構(gòu)規(guī)范的同時(shí)，是不是還應(yīng)該提供其他方面的規(guī)范應(yīng)當(dāng)是哪些司法審查制度在中央地方關(guān)系上的適用的優(yōu)勢(shì)和局限是什么在中央地方的溝通聯(lián)系上既有的政治行政法律途徑有哪些實(shí)效如何應(yīng)當(dāng)按照怎樣的原則和方向進(jìn)行完善我國(guó)國(guó)情在這一方面的基本規(guī)定性是什么有沒(méi)有一定的內(nèi)外部思想淵源有助于進(jìn)一步思考和建構(gòu)中央地方相互之間的聯(lián)結(jié)渠道甚至在我國(guó)憲法文本變遷中有沒(méi)有一些可資運(yùn)用的材質(zhì)域外的有關(guān)中央地方溝通制度中除去監(jiān)督制度之外在憲法監(jiān)督或保障制度中有哪些可資鏡鑒

在對(duì)于上述問(wèn)題進(jìn)行思考的過(guò)程中，實(shí)際上貫穿著一個(gè)基本的矛盾分析方法的應(yīng)用，即將中央地方關(guān)系及其憲法法律調(diào)整作為對(duì)立統(tǒng)一的兩個(gè)方面，運(yùn)用辨證思維進(jìn)行認(rèn)知，明確中央地方關(guān)系的社會(huì)政治實(shí)存是其憲法和法律調(diào)整的前提與對(duì)象，而憲法法律調(diào)整則是中央地方關(guān)系調(diào)整和處理的政治民主實(shí)踐的保障和提升，通過(guò)憲法法律對(duì)于中央地方關(guān)系的調(diào)整，發(fā)揮法制所特有的權(quán)威性、強(qiáng)制性、預(yù)期性，實(shí)現(xiàn)法治的和諧價(jià)值、民主價(jià)值、正義價(jià)值，維系中央地方關(guān)系的有序互動(dòng)與根本穩(wěn)定，將政治層次的權(quán)威與自主(自治)、集權(quán)與分權(quán)、監(jiān)督與能動(dòng)、訴求與回應(yīng)[2]轉(zhuǎn)化為法治憲政層次的主體間權(quán)利義務(wù)責(zé)任的對(duì)應(yīng)與流轉(zhuǎn)關(guān)系[3]。而要實(shí)現(xiàn)這種轉(zhuǎn)換，我們認(rèn)為首先，需要明確兩者之間的基本關(guān)系：在中央地方關(guān)系及其憲法法律調(diào)整之間是一種決定與被決定、作用與反作用的關(guān)系，對(duì)于中央地方關(guān)系的憲法法律調(diào)整必須適應(yīng)和符合中央地方關(guān)系這種政治關(guān)系的根本性質(zhì)和基本規(guī)律，那樣才具有憲法法律調(diào)整的可能性和可行性;而憲法法律制度供給的科學(xué)性、完整性和操作性才能夠保證實(shí)現(xiàn)憲法法律調(diào)整的有效性。其次，需要從制度演變和設(shè)計(jì)所立足的路徑依賴的角度理解和挖掘憲法文本關(guān)于中央地方關(guān)系規(guī)定的內(nèi)在精神、制度內(nèi)涵，明確在中央地方關(guān)系上憲法、憲法性法律的有關(guān)規(guī)定及其與國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)制度和根本政治制度之間的一致性，從而在尋求和證成中央地方關(guān)系的制度分化與制度完善方面的正當(dāng)性和兼容性的過(guò)程中能夠建立在既有的政治理論和憲法觀念的基礎(chǔ)之上，同時(shí)吸收和接納一定的、合理的創(chuàng)新思維和價(jià)值觀念，以共同熔鑄和延續(xù)憲法法律制度。再次，對(duì)于具體的憲法法律制度的建設(shè)與構(gòu)成既要注重其切合中央地方關(guān)系的實(shí)際癥結(jié)的針對(duì)性，同時(shí)還必須注意到制度建制中的協(xié)調(diào)性，注重從法律制度、法律規(guī)范的自身邏輯內(nèi)部的分解適用、相互支持和協(xié)同配合上建立基于同一調(diào)整對(duì)象不同側(cè)面和環(huán)節(jié)階段之上的制度群落，以最大限度地預(yù)防、彌補(bǔ)和堵塞制度的縫隙、制度的空白和制度的漏洞。最后，還需要注意對(duì)于中央地方關(guān)系這樣融合多種內(nèi)容的社會(huì)政治關(guān)系進(jìn)行的憲法法律調(diào)整在憲法規(guī)范本身、基本法律、一般法律等的制度層次上的原則性、側(cè)重性與靈活程度是有差異的，不能企望在憲法典本身就中央地方關(guān)系給予全面和詳實(shí)的規(guī)定。這既是破除這種立法者的慣常思維偏執(zhí)，也是對(duì)于憲法作為政治法以及憲政問(wèn)題自身具有的顯著特點(diǎn)的尊重。

由此，我們?nèi)绻麑?duì)于學(xué)界關(guān)于中央地方關(guān)系及其憲法法律調(diào)整的論理基礎(chǔ)、理想類型和制度構(gòu)想進(jìn)行檢視，可以發(fā)現(xiàn)，第一，盡管隨著研究的深入在中央地方關(guān)系上已經(jīng)將其分解為中央地方立法關(guān)系、中央地方財(cái)稅關(guān)系、中央地方行政關(guān)系、中央地方人事關(guān)系、中央地方司法關(guān)系、中央地方安全(治安、軍事，參見(jiàn)有關(guān)《民族區(qū)域自治法》規(guī)定)關(guān)系、中央地方外事關(guān)系(參見(jiàn)有關(guān)《特別行政區(qū)基本法》規(guī)定)、中央地方監(jiān)督關(guān)系等方面進(jìn)行分析，但是相對(duì)集中的還是在中央地方之間的權(quán)力配置這個(gè)關(guān)鍵和核心的基礎(chǔ)問(wèn)題之上，非常注重實(shí)體的權(quán)能邊界，略顯靜態(tài)。第二，隨著在憲法、立法法、監(jiān)督法、民族區(qū)域自治法、特別行政區(qū)基本法以及反分裂法(盡管眾所周知其具有鮮明的指向臺(tái)獨(dú)的強(qiáng)烈震懾作用，但是從法律的普遍性以及該法的宣示性來(lái)看，不僅如此，應(yīng)當(dāng)視為在我國(guó)國(guó)家結(jié)構(gòu)形式和中央地方關(guān)系上確認(rèn)或重申其根本原則的一個(gè)重要法制。)等在中央地方關(guān)系的方向、原則、體制、類型以及權(quán)力范圍上的基本厘定，中央地方關(guān)系及其憲法法律調(diào)整的研究重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)隨之轉(zhuǎn)移在若干重大法律制度的具體論證與健全完善之上，其中對(duì)于中央地方權(quán)限的劃分顯然還將在一個(gè)更長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)成為主要問(wèn)題，因?yàn)槟壳斑€需要在實(shí)現(xiàn)祖國(guó)完全統(tǒng)一(最近，黨的十七大提出的兩岸結(jié)束敵對(duì)狀態(tài)、簽署和平協(xié)議，這在中央地方關(guān)系以及國(guó)家結(jié)構(gòu)形式等方面均具有重大的理論意義和法律意義)、應(yīng)對(duì)全球化挑戰(zhàn)、推動(dòng)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌和地區(qū)統(tǒng)籌、保護(hù)環(huán)境資源永續(xù)利用、積極行政給付[4]等諸多實(shí)踐進(jìn)程中予以進(jìn)一步的摸索和調(diào)試，以期能夠有一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的可行圖景，并進(jìn)而反映在組織法制的修改之上;而鑒于我國(guó)存在的中央地方關(guān)系的不同類型，一部統(tǒng)一的《中央地方關(guān)系法》的適應(yīng)性、可行性與科學(xué)性值得進(jìn)一步探究，盡管有不在少數(shù)的學(xué)者在呼吁和設(shè)想。